也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量
喻敏
【全文】
《法学研究》一九九五年第二期、一九九六年第二期先后刊登了梁慧星先生《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》（以下简称梁文）与孟勤国先生《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》（以下简称孟文）这两篇观点截然对立的文章，作为《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》侵权案“终审裁判之败诉方《广西煤矿工人报》的一、二审代理人”的孟先生，试图通过对作为梁文法理基础的、在梁先生《民法解释学》中作了系统阐述的民法解释方法论的质疑，否定梁文继而否定“电视节目预告表”案的终审裁判，笔者系孟文认为“在总体水平上不能胜任法官造法职能”的中国法官之一，但仍不揣冒昧，斗胆对孟文的一些观点表示质疑并就法律的漏洞补充、价值补充以及利益衡量即“法官造法”的问题提出自己的看法，以请教于梁、孟二位先生及理论界其他人士。
一、有意义的讨论所应遵守的规则
对问题的讨论必须遵守一定的规则，讨论才有意义，笔者认为，第一条规则就是讨论的各方必须对一些关键性的词的意义达成一致，第二条，讨论的内容应限于事实陈述而不能渗入价值判断，否则，讨论就成了“聋子的对话”，毫无意义。
（一）孟文应当在与梁文相同的意义上使用的两个词
我们进行讨论的工具是语言，构成语言的基本单位是词，每个词在不同的语境中意义不同，因此，有意义的讨论的第一条规则就是各方对一些关键性的词的意义达成一致，也就是说，这些词所指称的对象及其使用方法对讨论的各方来说应当一致。我们不能不顾对方在使用一个词时所采的意义而采另外的意义与之讨论，否则就是以“下定义”的方式进行讨论，以下定义的方式作出的陈述是“战无不胜”的，因而也是毫无意义的。比如我说，“人不吃泥土不行”，这句话显然荒谬绝伦，但我可以下定义的方式使之成为真理──“我说的‘泥土’就是泛指一切食物”，显然，按照我对“泥土”一词的定义，“人不吃泥土不行”就无懈可击了。但是，这句话有什么意义呢？我无非还是说人需要一定量的食物才能生存。又比如，一个人结婚之后，又与另外一人登记结婚，这时，我们可以指控他或她犯了重婚罪，如果有人辩护说：“我的当事人不可能重婚，因为婚姻关系的成立必须符合《
婚姻法》的规定，而我的当事人既然已经结婚，那么，他（或她）与另外的人就不可能重婚”。孤立地看这段辩护词，我们不能说它有什么不对，按照辩护人对“婚”的定义──符合《
婚姻法》的规定的结婚行为所产生的法律关系，当然不可能有在此意义上的“重婚”，但是，“重婚”，并不是指双重的婚姻法律关系，而是指一种犯罪事实──有配偶或明知他人有配偶而进行结婚登记或以夫妻名义同居生活的事实。这样的辩护只不过是在给重婚下一个与众不同的定义而已，因此，谁也不会去考虑这段毫无意义的废话。实际上，法学上的一些问题的争论，往往就是因为定义不同引起的。比如，法理学上原始社会有没有法的问题，如果认为法是指社会的某一类行为规范，那么，原始社会就有法，如果认为法是指阶级社会的某一类行为规范，那么，原始社会就没有法 。笔者认为，孟文对梁文的质疑，就是采用了下定义的方法。
梁文的法理基础是梁先生在其《民法解释学》中系统阐述的民法解释方法论，主要是法律的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量，梁文认为，此案的终审裁判补充了法律具体规定之不足，而孟文则认为，法官无权造法，地方法院无权从事司法解释。按照孟文的观点，以下结论就顺理成章了：既然地方法院无权从事司法解释，那么，梁先生民法解释理论起码在地方法院就没有适用余地，既然法官无权造法，那么，此案的终审裁判就超越了职权。其实，孟文“法官无权造法”与“地方法院无权从事司法解释”，并不是对司法实务的事实的描述，而是在对法官造“法”的“法”、“司法解释”这两个词下定义。
