(二)国际金融领域的习惯国际经济法。
国际金融领域存在着为数众多的惯例,其内容广泛涉及国际货币汇兑、国际商业贷款、国际证券交易、国际支付结算、国际融资担保等诸多领域。在当代,在各国利益尚存、国际竞争激烈而相关国际金融条约难以正式确立的情况下,国际金融惯例对于规范国际金融交易行为、维护国际金融秩序也是不可成缺的。
按其性质及内容来分,国际金融惯例可分成国际金融交易惯例和国际金融监管惯例两种。前者指在金融市场上经长期实践所形成的,并为参与有关金融交易的当事人经常遵守的交易行为守则,属任意性惯例,经当事人合意采用对当事人发生法律拘束力。后者则源于发达金融国家的金融立法和监管实践,其内容在于规范国际金融行为并指导政府金融主管当局的行为,有很强公法性质。只有后者才构成习惯国际经济法。这些习惯国际经济法主要是通过所谓的巴塞尔体制体现出来的一些关于银行监管的基本原则(称为巴塞尔原则)。巴塞尔体制指:巴塞尔委员会发布的文件所确立和阐发的有关银行监管的原则、规则、标准和建议的总称。主要由《巴塞尔协议》,《巴塞尔资本协议》,《巴塞尔核心原则》等一条列文件构成。学者认为巴塞尔文件表现和确立的许多基本原则已具备国际习惯形成要素。11
(1) 从物质因素看,这些原则来源于主要发达国家长期以来有关银行监管的“最佳实践”,而且经由巴塞尔文件的总结和提炼并以文字形式表现或宣告后,相继为世界上拥有国际性银行的各国银行监管当局明示接受或默许,并在国际银行界广泛推行和适用,具有通行和普遍知晓的性质。
(2) 从心理的因素看,各国银行监管当局和国际性银行在采行这类实践时是在“为必需的或正当的信念”下进行的,即存在法律确信。它们至少是将巴塞尔原则作为一种必要的国际规则或必须遵守的行业标准加以接受和“承诺”的。
(三)国际税收领域的习惯国际经济法
由于国际税法本身的历史尚短,这方面的国际习惯为数较少。例如:外交使领人员的税收豁免。(在1961年和1963年两个《维也纳公约》缔结后,这已成为国际公约规则,不过对非缔约国而言,仍起国际习惯的作用)。12
笔者认为:从有关国家实践看,各国国内税法规定存在相当差异,例如美国对来源课税采用了“与美国的行业或营业有实际联系”标准,中国则采用“机构、场所”标准。至于在国际税收领域发挥重大作用的双边税收协定,由于均以经合组织税收协定范本或联合国范本为蓝本(实际上作者又以前者为蓝本),因而表现出很大程度的趋同性,例如在跨国营业所得的征税权划分标准方面均采用‘常设机构’原则,使来源国有权优先课税,居住国则需采取一定措施如免税制或抵免制来消除或减轻双重征税。国际组织如经合组织,联合国也在其通过的文件中对此加以确认。尽管如此,由于发达国家(外资母国、居住国)与发展中国家(东道国、来源国)在国际税收权益分配上存在尖锐的斗争,虽然双方均认可常设机构原则作为跨国营业所得征税权划分标准的有效性,但对常设机构的外延的界定却不尽相同,发达国家企图缩小常设机构外延以减少来源国的征税权,而发展中国家则倾向于扩大其外延以保护其税基,这也体现在经合组织范本和联合国范本相关条款的差异上(第5条)。这种情况下很难说存在着关于“常设机构原则“的法律确信,因此似乎难以断定常设机构原则已构成习惯国际经济法。但随着全球经济一体化的不断深入,发展中国家与发达国家经济差异将逐渐淡化直至不复存在,全球将只有一个税收协定范本13,其所确立的一些基本原则将形成习惯国际经济法(当然可以预见这一过程是漫长而艰难的)。
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