综上所述,笔者认为网络内容提供商应对其自身的下载、上载行为所导致的直接侵权承担严格责任。虽然目前我国没有明确规定直接侵犯版权的严格责任,但世贸组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2项已有了相关规定,随着我国加入世贸组织的进程加快,在
著作权法中作出相应的严格责任规定势在必行。
2.网络服务提供商(Internet Service Provider)的侵权责任
网络服务提供商(ISP)提供中介服务,无论是用户上网浏览,还是向电子布告板系统发送信息,都要经过ISP的服务器。关于ISP的侵权责任问题,有以下几种观点:
1)承担直接的严格责任。美国的白皮书“赞同”这一观点,将ISP类比为书商、销售商等发行商,这些发行商一般也不会把经手的书报都检查一遍,但却承担着严格责任。
笔者认为ISP是计算机网络发展的重要技术支持,他们的利益从根本上说与公共利益休戚相关,在互联网羽翼未丰时,不宜对其采取过于严厉的归责原则,而且,ISP一般不直接接触作品,其所面对的是大量的ICP和一般用户,就像电话公司一样,不对用户通话发生的侵权行为承担直接责任。
2)承担共同侵权责任
共同侵权要求行为人主观上有共同的侵权故意,至少要有一定的意思联系,这就需要考察ISP是否有引诱导致侵权行为发生,或主动提供技术支持,该举证责任归于版权人,在举证上有一定困难。
(3)替代责任
替代责任的赔偿主体是责任人,而不是真正的加害人,其法律特征有二,第一是替代责任人与致害人之间有特定关系(如隶属、雇佣、监护、代理等),第二是替代责任人有与致害人的侵权行为相结合的直接经济利益。但对于ISP来说,通常要按固定费率向服务接收者收取报酬,不因访问的用户增多而直接增加收入。而且替代责任要求对侵权行为人的控制,这就意味着对网络用户行为的管理越宽松的ISP,越不施加控制的ISP越有可能免除责任,大有“打击先进,保护落后”的意味,不利于规范ISP的注意义务。
(4)免除责任
持这种观点的人认为直接侵权人自负其责,理由是服务商系统上的信息浩如烟海,难以一一监控。鉴别是否侵权,法律只应要求那些对其侵权行为有责任的人承担责任。但版权人是不会轻易放过网络服务商的,因为上载信息的用户改名换姓,难于查证,而网络服务商却是一个大钱贷,也是唯一有可能弥补受害人损失的人,若一概免除其责任,那么版权人的专有权利丝毫得不到保护,利益的天平又失衡了。