公平、正义、权利、自由和秩序等都是我们耳熟能详的法律价值,单纯就字面意思来说,人们一般都不会否定法律的这些基本价值。然而问题是,在这些抽象概念之下是人们万花筒般五光十色的理解,到底应以谁的为基准呢?从社会结构上来看,社会是由不同的群体组成的,各个群体的开放性虽然各不相同(由此导致群体的流动性也各不相同),但在一定的历史时期各个群体还是能保持其相对的稳定性的。社会普遍有效的规则是各个群体反复不断搏弈后相互妥协和尊重的结果。正常的情况下必定是数量上占优的群体会占据社会主导话语的位置(如美国的中产阶级)。也只有这样,一个社会才会产生一种比较中和的价值观,才能从根本上维持其秩序的稳定。这也是衡量一个国家民主、法治程度的一个基本尺度。
具体到我国,从意识形态的说教上来看,关于我国社会群体构成的比较权威的说法是“敌我两分论”,因而我们的社会只是泛泛地被区分为“享有民主的人民”与“需要专政的敌人”。所以我们在每一部法律中总是在强调是广大人民共同利益的集中体现。但这种泛泛而论的“一刀切”的思维方式是无法对微观层面上的利益冲突进行细致的分析的,因此很多利益都在不觉间被“正当”地抹去了。不管承认与否,当前我国至少还明显地存在着城乡、官民、贫富之间的差别,[11]我们很难说这当中除了“敌人企图”外就是铁板一块的“人民利益”。在这些差别当中,又以官民差别、城乡差别为最,可以说,当前许多焦点问题都无不与这两种差别有着直接或间接的关系。[12]将一个笼统的“人民利益”当作标签来贴而不关注具体的利益差别,是不是一种“歌舞升平之下的残酷”?!
在我国,农民占去了总人口的八成左右,城市平民和贫民也不会少于半成。然而现实是,如此庞大的群体正是我们社会中最没有话语权力的阶层(当然少数富庶农民是应当排除在外的)。虽然人数众多,但由于经济状况、受教育程度等原因,他们无法在社会的权力结构中获得与其群体规模相称的地位,从而导致了“失语症”的产生。在权力面前,他们往往是以被动者的形象出现的,要么受屈,要么受怜。[13]造成这种情况的原因固然是多方面的,但可以肯定的是,在我们的立法价值取向上他们的利益被漠视了是其中的一个重要原因。“不在沉默中灭亡,就在沉默中爆发”,广大民众失语的现象终究不应当在一个要厉行法治的国家中出现。
另外,在具体的法律条文中,权利与义务之间的比例也能表明一国在立法上的价值取向。一般来说,以控制社会、治民防民为价值取向的立法,对义务的设定总是多于对权利的肯认;而在以民为本、关注民生的立法中,对权利的肯认则往往超出对义务的设定。因此,类似“从一国公法与私法的比例便可看出该国的民主、法治程度”之类的言论并非是夸大其辞的。
当前,我国的市民社会正在蓬勃发育,广大民众的市民意识也正在逐步觉醒。如果我们的立法仍然沉醉于以控制、压抑、说教为能事,恐怕这绝非明智之举和长久之计。
三、立法的资源取径
对立法资源取径问题进行探讨所要解决的是,我们应当而且必须从哪里获取立法知识和灵感才是最符合中国国情的。对此问题的回答,当前我国主要存在着外来资源论与本土资源论两种主张。两者虽然都认为,在法律发展资源问题上,应充分利用本土和外国的制度资源,但在何者为本、何者为末的看法上则有所不同。外来论者强调移植国外先进的法律制度,而本土论者则强调利用本土正式的或非正式的制度。[14]
外来论者的逻辑推理过程是:中国本土的法律资源是与建立在自然经济基础上的宗法家族制紧密联系的,是人治、专治的体现;而法治则是西方近代自由商品经济的产物,是民主、自由、平等的表征,因此中国本土的法律资源从根本上说是不能为法治国家所用的,而应当移植外国先进的法律制度。本土资源论者则对此不以为然,认为:任何法律资源都是一种“地方性知识”,法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合,基于不同的看法、想像、信仰、好恶和偏见而创造出来的,表达了不同的文化选择和意向,世界上并不存在一套抽象的无背景的普遍适用的法律;因此,从认识上说,法律的真谛只有在特定的语境中才能被理解;从实践上说,不同民族、地域的法律之间相互移植的可能性很小。总之,外来论者呼吁激变式的破旧立新,本土论者则主张渐进式的推陈出新。[15]
|